Dr Juan de Dios Romero
"El avance de la tecnología..pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien
jurídico que tutela el Capitulo III, Título V del CódigoPenal, en especial a los
artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia.
Pero queda claro que el tan difundido "e-mail" de nuestros días es un medio
idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas,
fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que
brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema."
En la causa N º 10.839 incoada en el juzgado en lo Correccional N º 6 Secretaria 101, se
ha considerado:
"El avance de la tecnología..pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien
jurídico que tutela el Capitulo III, Título V del CódigoPenal, en especial a los
artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia.
Pero queda claro que el tan difundido "e-mail" de nuestros días es un medio
idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas,
fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que
brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema."
Continúa la Sala que entendió en el recurso de lra.instancia: " Es más, el correo
posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada
vía postal a la que estamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un
prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros
extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o
archivarse."
"Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir el medio de
comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada".
"En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser
trasmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al
incluir los artículos 153 al 155 en la época de redacción del código sustantivo, es
decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos"
"En el caso de autos la querella reprocha.......haberse apoderado indebidamente de
una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin.
Esta habría sido enviada a través del correo electrónico definido precedentemente y por
tales maniobras la parte se considera agraviada".
"La Sala entiende que la decisión del Juez Correccional, si bien solidamente
fundamentada de acuerdo a su criterio es, por lo menos, prematura. En éste razonamiento e
independientemente de las consideraciones que se efectúan en el alegato acerca de la
colisión de bienes jurídicos en éste caso específico, sobre la libertad de prensa el
Tribunal ya ha tomado posición en la causa Nros. 27.472 "Kimel, Eduardo G. Rta el
l9-11-96 por lo que no se detendrá en ésta ocasión a efectuar consideraciones al
respecto".
ANTECEDENTES CONVENIO "ATLANTIC CITY" AÑO 1947 TRAFICO RADIO
NORMATIVA NACIONAL E INTERPRETACIÓN DE NORMAS
ART 43 CN - LEYES 19.798 - 16.689 - UIT-R – MATERIA DE INTERPRETACION
NOTA PRELIMINAR: Debe tenerse en cuenta que los sistemas actuales inalámbricos cuyo
trafico , en el caso de Internet, utilizan recurso espectral, punto a punto o punto zona,
implican trafico de correspondencia por " e-mail".
Una numerosa y calificada delegación de Argentina participo de la reunión realizada en
los EE.UU., oportunidad en que se estableció la necesaria tutela del secreto de las
telecomunicaciones, en el denominado Reglamento de Radiocomunicaciones, como Anexo al
Convenio con la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ley Nacional 23.478),
relacionado con la Carta de Las Naciones Unidas (Art. 41). Desde entonces y en cada
reunión internacional del Comité Consultivo Internacional de Radiocomunicaciones (
UIT-R), los delegados plenipotenciarios confirmaron y no se modifico lo atinente al
secreto cuyo deber de tutelar corresponde a los Estados Miembros de la entidad.
Tratándose de enlaces de radio, debe tenerse en cuenta hoy que existe un importante
trafico de datos (Internet) que utilizan sistemas inalámbricos, punto-punto o punto-zona
(mmds – "alta densidad" )
La ley 19,798, hace referencia explicita a las acciones de interferencias (perjudiciales)
o interceptación y regula que el Reglamento de Radiocomunicaciones forma parte del texto
de la ley de Telecomunicaciones misma.
Debe tenerse también en cuenta, que en los servicios de transmisiones
(emisión-recepción) se verifican formas de transmisión y modulación como spread
spectrum (donde una comprobación técnica quizás solo permitiría verificar la
existencia de "ruido"), frecuency hopping, ionospheric scatter propagation,
tropospheric scatter propagation o por meteor burst, y otras de alcance intercontinental,
contendiendo o no trafico encriptado oficial, de seguridad, de prevención de delitos, o
de carácter privado legitimo o de servicios tipificados como abiertos al público o
contendiendo información financieramente sensible, vinculando a personas físicas o
jurídicas.
Es necesario distinguir que, la prohibición de desencriptar trafico de emisiones, por
parte del control radioeléctrico, podría no impedir el desencriptado de recepciones y la
localización topográfica de una emisión , en grados minutos y segundos, , en latitud y
longitud, podría identificar a un emisor nacional o internacional.
Otra cuestión a encararse en una seria y profunda discusión multidisciplinaria, es en la
dicotomía que se ha presentado con el nuevo texto que se ha impuesto con la reforma de la
Constitución Nacional. El actual Articulo 43 de la CN, introduce al Amparo a una nueva
jerarquía axiológica en lo jurídico, introduciendo el Articulo 1 de la pre existente
Ley de Amparo 16.986 y se norma que puede ser objeto de tal amparo un Tratado
Internacional (como lo es el de Radiocomunicaciones – UIT-R, confirmado en la
Conferencia Estambul 2000), sin especificarse que podría SOLO REFERIRSE a los Tratados
,ahora, incluidos explícitamente en el nuevo texto de la CN, de forma tal que una
estricta interpretación de la nueva norma constitucional puede extenderse a
"todo" tratado", cuestión que debe dilucidar en un caso concreto la CSJN,
órgano único interpretativo de la Carta Magna, más aún , cuando no se ha producido la
reforma de la ley vigente Nº 16.986.
Podría prestarse la INTERPRETACIÓN de que una parte esencial de la ley de
telecomunicaciones N º 19.798 (El Reglamento de Radiocomunicaciones) sea objeto del nuevo
Art. 43 de la Constitución; hecho inédito en la construcción de una ingeniería
jurídica eficiente.
El fenómeno de la virtualidad no se encuentra adecuadamente contemplado en la realidad
jurídica , fundamentalmente en lo que hace a los vínculos de los institutos que vamos
mencionando en este trabajo.
LAS NUEVAS AMENAZAS
En importantes acuerdos de orden mundial, se han introducido los capítulos que se
constituyen como las nuevas amenazas, entre las que se encuentran las narcogestiones, el
lavado de dinero, las migraciones ilegales ,etc y las telecomunicaciones.
Posiblemente en Québec – Canadá - , en Abril del corriente año, en la reunión de
Presidentes de las Américas el tema sea encarado en su agenda.
De éstas decisiones, adoptadas también como materia de trabajo por la Organización
Internacional PROYECT MILLENNIUM (Argentina con sede en Buenos Aires, es el único país
latinoamericano que integra el grupo de análisis de nueve países miembros
seleccionados), se instalarán necesariamente nuevas políticas y reformas de las
existentes en materia de procedimientos de identificación de acciones criminales
vinculadas a las nuevas perspectivas, como también se instalara la discusión sobre la
necesidad o no de la modificación de las tipificaciones de conductas descriptas en el
Código Penal en esta materia de las interceptaciones.
FACULTADES DE LOS JUECES EN NUESTRO CODIGO PENAL ARGENTINO
" Si el juez estimare que la interceptación de correspondencia ...pueda suministrar
medios para comprobar los hechos, acordara su detención, apertura y examen, si los
contenidos de la correspondencia interceptada expusieran una relación para comprobar
hechos se conservaran como prueba durante el sumario " ( extracto del Titulo XVI del
Código de Procedimientos en lo Criminal, sobre Interceptación de correspondencia escrita
o y telegráfica (esta última puede ser alámbrica o inalámbrica, en el caso de
inalámbrica el código binario es un código telegráfico, cualesquiera sea el tipo de
modulación y cobertura- punto a punto o punto zona o cursada por fibra óptica).
Con respecto a los artículos 153 a 155 del Código Penal, la tipificada "apertura,
apr5opiación indebida ;supresión o desviación del destino" no implica que el
sujeto activo se entere del contenido de la correspondencia, el verbo "suprimir"
no tiene en la norma el significado de "destruir", la sola interceptación
consuma el delito, con indiferencia del "valor" de los contenidos sustraídos o
interceptados, tampoco interesa que el hecho reprochable ocasione o no daño al
destinatario o remitente, el delito es naturaleza formal y de acción privada.
La comisión del delito es agravado, cuando se comete por un abuso del empleo u ocupación
del sujeto activo y éste o se impusiera de su contenido, o la entregare, o comunicare a
otro distinto al destinatario, o la suprimiere , o la ocultare o cambie su texto. Aquí la
acción es pública y también comete el mencionado abuso aunque la remitiera al
destinatario luego de enterarse de su contenido; el "retener" es delito
también, constituyéndose además el concurso ideal de delito si no se entrega e
introduce señales o firmas de "su puño y letra" como un acuse de recibo del
destinatario.
La comisión de "violación" de correspondencia del empleado de
"correos", cuando éste, como sujeto activo, se entera de contenidos y permite
luego que se remita la correspondencia a sus destinatarios.
Para que se produzca la "publicación indebida de correspondencia", se concibe
que previamente el sujeto activo se halló en "posesión" de una correspondencia
"no" destinada a la publicidad, le esté o no dirigida a él. Aquí, la acción
penal es privada.
También podría concurrir el caso, en que el "conocimiento indebido" pueda
propiciar sanciones contra el Estado Argentino, de acuerdo a la naturaleza del contenido y
/ o emisor y receptor, lo que implica la tipificación de otra conducta criminal.
EL DEBATE QUE SE INSTALA
LOS IPS Y LICENCIATARIOS SE ASIMILARAN AL "CORREO POSTAL"?
EL PERSONAL DE LOS IPS ,SE ASIMILARAN A LAS TIPIFICACIONES DE ABUSO DE EMPLEADO DE CORREO,
COMO FIGURA AGRAVADA?
ES NECESARIO REGULAR ESPECÍFICAMENTE LA INTERCEPTACION DE CASILLAS DE E MAIL POR ORDEN
JUDICIAL?
PUEDE EXTENDERSE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL A "TODO" EL SERVER?
LOS IPS PODRAN SER RESPONSABLES DE DESVIO DE CORRESPONDENCIA O LA LECTURA DE LAS
"HUELLAS" QUE DEJAN LOS TRAFICOS?
ES NECESARIO REGULAR EL ENCRIPTADO?. A QUE NIVEL NORMATIVO?
PUEDEN O DEBEN LOS JUZGADOS DISPONER DE OFICIO DEL ESTADO DE LA TOPOLOGÍA DE UNA RED
FÍSICA O INALÁMBRICA VINCULADA A LOS SERVICIOS DE INTERNET PARA DECIDIR LA DIRECCIÓN DE
UNA INVESTIGACIÓN?
DEBEN REALIZARSE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA ESTRATEGICA EN TELECOMUNICACIONES ¿ ( NO ME
REFIERO AL "SIGINT"). Y SI FUERA NECESARIO, DE ACUERDO A LA NUEVA REALIDAD
MUNDIAL: EN QUE AMBITO?
ES NECESARIO QUE LA GESTION SENSIBLE DE GOBIERNO SE REALICE EN REDES ENCRIPTADAS? , SI
FUERA NECESARIO, INCLUSIVE EN DETERMINADOS FUEROS DE LA JURISDICCIÓN JUDICIAL: QUE
ORGANISMO DEBE ASUMIR ESTA RESPONSABILIDAD?
SE HACE NECESARIO ENCRIPTAR EL TRAFICO RADIOELÉCTRICO MOVIL Y FIJO DE LA AUTORIDAD DE
PREVENCIÓN?
NUESTRAS NECESIDADES ACTUALES Y FUTURAS, HARAN NECESARIO RECATEGORIZAR Y REVISAR LAS
FUNCIONES Y OBJETO DE LAS ACTIVIDADES DE RADIOAFICIONADOS?
Me permito dejar planteados estos interrogantes y los demás aspectos que planteo, como un
aporte para que, alguien con la suficiente entidad, asuma la iniciativa de instalar en
nuestro país una discusión y debate organizado, lo suficientemente extenso, denso y
meticuloso , que nos permita construir iniciativas a favor del bienestar, la creatividad y
la dignidad de los argentinos
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